映象新闻

⑦参见秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018年第2期。

中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。确立比例原则在中国的宪法地位，使之成为宪法原则，对于人权保障意义十分重大。

⑥合宪性审查将宪法精神渗透于政府过程之中，可以强化宪法共识，有利于基本权利的保障。(26)我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限，意味着限制基本权利只能出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利，由此可以得出目的正当性原则。5.通过征收征用条款解释比例原则 有观点认为，1982年我国《宪法》没有为比例原则提供规范依据，2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后，可以认为比例原则成了保护私有财产权的依据，为比例原则在宪法上的适用提供了空间。有观点认为，通过考察不同国家的合宪性审查实践可以发现，通过比例原则保障基本权利的国家，普遍出现基本权利的通胀现象：一方面，基本权利的保护范围大大扩张。再如《阿尔巴尼亚宪法》和《瑞士联邦宪法》也基本如此规定。

(41) 通过考察比例原则在域外的宪法依据可以发现，比例原则同公民基本权利与国家权力密切相关。③参见张翔：《合宪性审查时代的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期。(35)两部条例都是2001年11月16日制定，2002年1月1日实施。

最高法院在裁判中指出：县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，事后通知城东公司和定安支行举行听证，违反‘先听取意见后作决定的基本程序规则。《浙江省行政程序办法》(2016)第24条规定：下列行政机关可以在职权范围内制定行政规范性文件：(一)各级人民政府：(二)县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门。(47)参见最高人民法院(2017)最高法行申679号判决书。行政机关和授权组织以及其他公共行政组织制定发布软法，若有违法治，在理论上，因其不具强制执行效力而不应该会对拒绝服从的行为人之合法权益构成损害。

(25)参见阜新市市场监督管理局、陈磊非诉执行审查行政裁定书(辽宁省阜新市细河区人民法院[2020]辽0911行审56号裁定书)。在这些命令或要求的基础上，法律文本还常伴以设定违法后果的条款(即法律责任条款)，以起到威慑作用，促使行为者遵守相应的命令或要求。

⑧参见《行政法规制定程序条例》(2017)第5条。(56)参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期，第33页、第42-46页。在我国，行政规则更是一直以来远超代表机关制定的法律法规。(三)县级以上人民政府依法设立的派出机关。

(16)该条第1款规定：经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为…… (17)参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按红头文件处罚案评析》，载《交大法学》2011年第1期，第231-233页。(62)国务院部门和地方政府也纷纷制定规范，以明确对行政规范性文件制定的要求。(14)而有的以指导意见命名的文件，实际内含鲜明的强制性命令或要求，尤其是关于防疫用品、基本民生商品一律不得涨价的规则，过于极端，令人关注。参见程信和：《硬法、软法与经济法》，载《甘肃社会科学》2007年第4期，第220-221页。

统一又区别的规范化进路就是为了弥补传统法治这一缺憾，以更好地应对软硬法混合治理模式(尤其是通过行政规则展示的)所带来的法治难题。(25)再如，在孙乔诉湖北省中医院医疗服务合同纠纷案中，原告因鼻部出血两小时到被告处就诊，除原告请求进行的检查以外，被告还要求原告进行了核酸检测、血清抗体检测及肺部CT检查，原告就此认为被告强制性要求原告做的一系列与病因无关的检查治疗加重了原告的负担，严重侵犯了原告的合法权益。

同前注⑩，姜明安文，第25-36页。该指导意见还授权省级市场监督管理部门根据本意见出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施。

(34)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(2018年5月16日)指出：坚持法定职责必须为、法无授权不可为，严格按照法定权限履行职责，严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件。相较而言，在规范上不具有强制约束力的软法，因其原则上以自愿服从、遵守为前提，即便可能于事实上影响人民权益，却也可被解释为人民自由选择的结果，故较少受到传统法治关注。更何况，该指引在地方上被作为规范性文件转发到各级各类医疗机构，作为反复、密集的检查督导的依据，出现问题会被责令整改。其致死率虽远低于SARS，但传播性更强，且患者的临床表现差异更大。为应对这些问题，缓解法治的紧张，本文尝试提出一个立法论意义上的统一又区别的规范化进路：(1)通过对行政规则制定程序的统一规范，将以往未受重视的、软法性质的行政规则的制定，与硬法性质的行政规则的制定，一并予以考虑。(11)然而，现实中，名实不相符之事并不鲜见。

然而，此次大流行的新型冠状病毒(COVID-19)，与显性传染的SARS相比，潜伏期长(最长可达24天)，无症状感染者也可能成为传染源，不易识别和防范。Susumu Cato,Takashi Iida,Kenji Ishida,Asei Ito Kenneth Mori McElwain,"The Effect of Soft Government Directives About COVID-19 on Social Beliefs in Japan",April 16,2020,SRRN,https://ssrn.com/abstract=3577448，2020年12月25日访问。

国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要‘程序正当，‘除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。然而，对软硬法规则混合并存其中的文件，又应该有什么样的要求呢？(1)在文件名称、发布主体上，应当按硬法来对待，以消除名义软法的现象，以免广大公众从形式上误解文件及其所载规则的性质。

(49) 然而，在史天平与南京市雨花台区人民政府土地登记赔偿纠纷再审案中，最高人民法院认为，南京市雨花台区人民政府制作的《铁心桥和西善桥地区集体土地使用权收(退)回工作指导意见》主要从宏观上就工作任务、组织架构、操作方式提出了要求，属于指导作用的文件，并未直接设定再审申请人的权利义务。由于近些年法治政府建设的深入发展，行政法重心从改革开放之初的行政行为，即以往所谓具体行政行为逐渐向行政规则倾斜。

⑤新冠病毒的大面积和长时间传播、对感染者健康影响的不确定性，使得新冠疫情的治理至今仍然令人心生恐惧。(61)申言之，形式硬法混合少量实质软法的治理，没有形成对法治的强力挑战。(60)同前注①，罗豪才、宋功德文，第21页。有些地方统一的行政程序规定，对行政规范性文件的制定主体也提出限制性要求。

二则，逸脱适用需要经过严格的报批程序，(20)在理论上可以起到防止随意逸脱适用的情形，而在实务中就成了个案正义的阻力。但在实践中，由于制定发布者在政治法律系统中的固有权威和声望，其事实上会被遵守，进而可能会因与法治相悖，有损遵守者的权益。

(31)例如，《四川省民政厅办公室关于规范指引社会工作和志愿服务力量参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(2020年2月6日)、青海省卫生健康委办公室《青海省新型冠状病毒肺炎流行期间预防接种参考指引》(2020年2月12日)等。在这样一个期间，是不是所有防疫规则的制定都可以应急状态为由，避开应有的公开参与程序？未来若出现类似情况，是否也可以以此类推？(2)若确实因为应急考虑，耗费时间和资源于事前听取意见，会有损处置疫情效率，但是，将原本是通过软法规则建议的防疫措施，如戴口罩，转变为强制性规则，并辅以严厉的行政处罚，如罚款、拘留，(42)是否符合《突发事件应对法》所确立的比例原则，(43)是否应该在事后引发争议后认真听取意见而做相应调整？防疫规则创制程序的公开性、开放性不应仅局限于事前，而应该是全过程贯穿始终的。

作为协助各级人民政府领导处理政府日常工作的常设办事机构，其是否有独立地位制发行政规则，不无争议。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。

因为，软法理论在一般意义上认定，公共政策是公域软法规则较为集中的一类载体形态，其经常冠以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求、示范等名称。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法，但是，被国家机关视为应当遵守或依据的规范，就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。《突发事件应对法》的起草也是在2003年5月，由国务院原法制办组织起草的。除了国务院部门、地方各级人民政府及其部门这些常规的行政主体以外，还有以下制定主体：(1)疫情防控指挥机构及其办公室。

制裁性法律责任的匹配，既可以是在同一文件中直接明确，也可以间接引证其他文件中的责任。因此，若其仅仅在发布名实相符的软法，则无可厚非。

文件若仅为硬法规则，名称中可含有规定办法细则通知意见基准准则标准等。服从遵守之，或有不愿。

参见曹康泰：《突发事件应对法的立法背景和主要内容》，载《中国应急管理》2007年第10期，第11页。洪湖市华康大药房被处罚一案即可作为例证。